道德和法律的问题

在大多数情况下，平衡法律与道德的界限应该是立法者的使命；但现实生活却经常把这样的难题提交到法官面前。毫无疑问，法官在办案中首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律，而不能仅以道德或社会舆论作为判决的依据。然而，在立法出现空白或矛盾时，法官就不得不依据经验法则或道德良知作出判断和利益平衡。在处理民事案件，尤其是家事纠纷之时，道德和习惯等社会规范本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。应用道德标准做出判断，即使对于当代法治社会的法官也并非绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限，随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱。例如，诚实信用原则从的单纯的道德原则开始，继而进入到私法领域，成为民法最重要的基本原则；当代，它又不容置疑地渗入到了民事诉讼程序之中，被逐步接受为民事诉讼法的一项基本原则。

美国大法官卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。” 卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同，而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归？抑或依然停留在那个陈旧的出发点：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量？

没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准，这些标准也会反映在法律规则及其适用中 .道德的失落会导致社会凝聚力的涣散，市场效率降低、风险增大，违法行为的道德成本降低，政府与司法机关的威信贬损……，面对失落的道德，如果法律拒绝援之以手，我们对法律信仰从何而来？为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；当法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公***道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢？没有宗教的约束和良心的谴责，面对法律的无可奈何 ，很想讨教那些为“二奶”鸣冤的法学家，对于一种对社会尊严已构成严重冒犯的不道德行为，连道德上的批判都不能容忍，难道不是要将这些行为的代价或成本降低为零吗？很想大声疾呼，若要使法律成为社会的信仰，每一个人，尤其是法学院的学生，应该从诚实、守信、善良、人道、责任、宽容等等道德规范学起，从不作弊、不撒谎、孝敬父母、尊重他人、信守承诺，这些微小的德行做起。